Bei einer Mieterhöhung ist die vertraglich vereinbarte Wohnfläche auch für den Fall zugrunde zu legen, dass die tatsächliche Wohnfläche (zum Nachteil des Mieters) eine geringere Größe aufweist.
Diese eher mieterunfreundliche Entscheidung traf der Bundesgerichtshof (BGH) im Fall einer Mieterin in Hamburg. In ihrem Mietvertrag war die Wohnfläche mit 55,75 qm angegeben. Die tatsächliche Wohnfläche betrug aber nur 51,03 qm. Als die Vermieterin von ihr die Zustimmung zu einer Mieterhöhung verlangte, legte sie bei der Berechnung die zu hohe Quadratmeterzahl aus dem Mietvertrag zugrunde. Die Mieterin verweigerte daraufhin ihre Zustimmung, sodass es zum Rechtsstreit kam.
Dieser ging letztlich zulasten der Mieterin aus. Der BGH bescheinigte ihr, dass bei einem Mieterhöhungsverlangen die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche und nicht die geringere tatsächliche Wohnfläche zugrunde zu legen sei, wenn die Flächenabweichung nicht mehr als 10 Prozent betrage. In einem solchen Fall liege die Abweichung innerhalb der Toleranzgrenze für die Verbindlichkeit von Wohnflächenvereinbarungen. Dies hatte der BGH auch bereits für den Fall einer zum Nachteil des Vermieters wirkenden Flächenabweichung angenommen. Die vertragliche Festlegung einer größeren als der tatsächlich vorhandenen Wohnfläche sei keine Vereinbarung, die zum Nachteil des Mieters von den gesetzlichen Bestimmungen über Mieterhöhungen abweiche und deshalb unwirksam wäre. Erst bei einem Überschreiten der Erheblichkeitsgrenze von 10 Prozent sei es dem jeweils nachteilig betroffenen Vertragspartner nicht mehr zumutbar, sich an dieser Vereinbarung festhalten zu lassen. Erst dann sei die tatsächliche Wohnfläche maßgeblich (BGH, VIII ZR 205/08).