Es ist grundsätzlich Sache des Unternehmers darzulegen, dass ein vom Besteller einbehaltener Betrag unverhältnismäßig und deshalb unbillig hoch ist.
Das hat der Bundesgerichtshof (BGH) klargestellt. Die Richter machten deutlich, dass der Auftraggeber Werklohn wegen angeblicher Mängel zurückhalten, also seine Leistung verweigern könne. Dabei sei sein Leistungsverweigerungsrecht nicht auf einen dem noch ausstehenden Teil der geschuldeten Gegenleistung entsprechenden Betrag beschränkt. Das Gesetz schreibe vor, dass die Untergrenze des zurückzubehaltenden Betrags grundsätzlich das Dreifache der Kosten ist, die für die Beseitigung der Mängel erforderlich seien. Daher sei es Sache des Unternehmers zu belegen, dass der einbehaltene Betrag unbillig hoch sei. Nicht der Besteller, sondern der Unternehmer müsse dementsprechend die Höhe der Kosten der Mängelbeseitigung darlegen und beweisen.
Wichtig: § 17 Nummer 8 VOB/B steht dem Leistungsverweigerungsrecht nicht entgegen. Danach hat der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung zurückzugeben. Soweit jedoch zu dieser Zeit seine Ansprüche noch nicht erfüllt sind, darf er einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten, wenn er die Mängel, auf die er sein Leistungsverweigerungsrecht stützt, in unverjährter Zeit gerügt hat (BGH, VII ZR 125/06).